2019-12-27摘 要
近年来，客户通过招投标方式遴选法律服务机构已成为法律服务市场的常规操作，我们从公开招标和邀请招标采购法律服务的大量案例中选取了具有代表性的部分案例进行梳理分析，涉及律所入库、诉讼专项、非诉专项等不同法律服务领域项目，并总结出招标文件中对法律服务机构的投标要求、评分标准，对其合理性提出分析和建议。最后，从律师事务所的角度，为了更好的应对现状，充分利用法律服务项目招投标的有利因素，争取更多客户资源和潜在业务，我们也提出了几方面建议供同行参考。
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正 文
关于法律服务项目招投标的观察、分析与建议
——北京市西城区律师协会行业发展委员会
二〇一九年十二月
招标是商品经济高度发展的产物，交易市场激烈的竞争催生了招标采购的方式。招标方式有助于采购者获得最佳的采购品和效益，在国际上被广泛采用。改革开放以来，我国在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、项目融资、土地承包、政府采购等许多政府投资及公共采购领域，都逐步推行了招投标制度。
1999年8月30日，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）经九届全国人大常委会第十一次会议通过；2017年12月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改<中华人民共和国招标投标法>的决定》对其进行修正。招标投标法是规范招标投标行为的基本法，在该法实施的过程中，律师作为专业的法律工作者，在招标投标中发挥着积极的作用。
随着我国法治化转型的逐步推进，法律服务本身也被纳入了依法采购的服务行列。自2003年1月1日起施行《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）以来，涌现出众多企业参照、参考政府采购，以公开招标和邀请招标方式采购法律服务的现象。通过招投标选取法律服务机构的新趋势，也侧面体现律师行业迅速发展所带来的变化。将规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设而制定的政府采购法，移植适用于企业在遴选法律服务提供机构情境时，在法律服务市场竞争环境尚未健全的今天，完全依靠招投标的方式比选法律服务机构，并不能完全体现招投标形式的公开性、竞争性和公平性，其结果往往证明通过招投标方式遴选法律服务机构并非是客户的最优选择。在实际运作方式和实现效果上看，存在一些争议和值得思考与改善之处。
我们从近期以公开招标和邀请招标方式采购法律服务的大量案例中选取了具有代表性的部分案例进行梳理分析，总结出招标人通常于招标文件中对法律服务机构的要求存在如下共性：
招标文件通常要求律师事务所提供整体综合实力方面的介绍，全面考察律师事务所的资质能否满足招标要求，具体包括：
1. 投标人应为在中国境内合法注册的律师事务所，需提供律师事务所执业证书。有的项目要求在招标人所在地设有固定的营业场所。
2. 具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度,要求提供经会计师事务所审计的财务审计报告，近1年营业额在一定金额以上。
3. 近期（如常见要求3年或5年内）未受到过律师协会或行政司法部门处罚。通常要求提供由市级律师协会出具的本次投标活动前3年内无行政处罚或行业惩戒证明。
4. 要求提供相关业务领域业绩情况，证明具备承办委托法律服务事务的能力。
5. 通常不接受联合体投标。
招标文件通常要求具体介绍承办业务的法律服务团队的律师，全面考察律师的业务能力能否满足招标要求，具体包括：
1. 律师团队的构成要求，需包括相关业务领域的资深合伙人（常见要求不少于两名）及不同级别的律师（常见要求3至5名）。
2. 项目律师的简历（常见要求包括学历、执业年限、业务领域、荣誉情况、社会任职、工作语言等）。
3. 项目律师的相关领域法律服务业绩情况及证明材料。
4. 项目承办期间，不得任意变更项目律师的承诺。
招标文件通常要求律师事务所应满足的上述各项招标要求，有些并不符合律师行业的特点，针对一些不合理的资质要求简要分析如下：
1. 要求投标人满足最低注册资金的要求
由于律师事务所与公司注册资本的机制不同，律所是合伙企业，如发生赔偿责任，由律所注册登记的合伙人对债务承担无限连带责任，显著区别于公司仅以其全部财产对公司的债务承担责任。因此，律师事务所的注册资金不应作为评价履约和赔偿能力的标准。
2. 要求投标人在招标人所在地有营业机构
由于律师事务所执业范围不受地域限制，也因为无论诉讼或非诉讼业务均依据法律程序或业务特点，存在工作节奏呈阶段性和工作成果不受限于工作地点的客观事实，因此，要求在招标人所在地有营业机构存在条件设置的不合理性。
3. 要求投标人满足近1年营业额的最低限制
由于律师事务所的规模和业务结构差异显著，近1年营业额不能全面衡量若干专业化、从事特定业务的律师事务所代理业务的能力。就招标人真正需要的特定化法律服务，完全不排除未能满足年营业额最低限制的律所可以承接该业务，且能为招标人量身定制提供优化服务。
4. 要求投标人相关业务领域业绩以证明具备承办委托法律事务的能力
由于绝大多数律师事务所均为合伙制，事务所内部区分不同具备特定业务优势的团队，律所积累的综合业绩不等于投标人承担具体项目的法律服务团队业绩。与公司制企业不同，公司制企业的服务能力取决于各部门分工协作并汇总结果。但是律所的业绩和服务能力通常由各个合伙人负责的团队完成。因此，就特定法律服务项目的招投标，招标人应侧重考量投标人承担项目团队律师的业务能力，并以项目团队的适格性和完成委托事务的能力考查作为评价核心指标，将律所的综合情况作为参考律所运作的规范性要件予以区别。
我们随机选取了2014年至2018年间10个法律服务项目的招标文件进行分析，涉及包括律所入库、诉讼专项、非诉专项以及法律顾问等不同法律服务领域。我们对其中的评标方法进行对比后发现，法律服务招投标项目均采用综合评估法（2013年修正的《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十九条规定“评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法”）。评分项基本由四部分组成，即商务部分、技术部分、价格部分及其他部分，总分均为100分。这种评标标准和方法的设置与其他行业中的招投标项目基本相同。各部分评分标准情况如下：
商务部分实质是对律所综合实力的考察，内容包括律所成立年限、执业律师人数、团队人员人数、工作经验、营业收入等。所占分值在5分至40分之间，平均占比15%。
技术部分是对参与具体项目的团队成员、团队业务经验以及服务方案的比选，所占分值在40分至60分之间，平均占比50%。
价格部分所占分值在10分至30分之间，平均占比25%。我们抽样的诉讼业务招标项目中，价格部分分值占比最高可达50分，占比50%。
律师费报价一直以来是招标人重点关注的评审因素。整合选取的招标文件，其中价格部分的打分方法多为以下三种：
1. 把各有效投标人的有效投标价从低至高排列，取最低的投标报价作为基准价，其价格为满分，其他投标人依次向下降一定分值，降至0分为止。
2. 按招标文件要求进行报价，投标人的报价采用低价优先法计算，满足招标文件要求且投标报价最低的投标报价为评标基准价，其价格分为满分。其它投标人的价格分按下列公式计算：投标报价分=（评标基准价/投标报价）×10×100%。
3. 设定评标基准价。评标基准价=所有有效投标报价的算术平均值（“所有有效投标报价的算术平均值”是指所有未超过招标人预算价的投标报价的算数平均值，当有效投标报价大于五家时(不含五家)，从所有有效投标报价中去掉一个最高和一个最低报价后的算术平均值，当有效投标报价少于五家 (含五家)时，则以所有有效投标报价的算术平均值作为评标基准价。）偏差值=100 ×（投标人有效投标报价 - 评标基准价）/评标基准价。以评标基准价为基准，投标人的投标报价与评标基准价相等者得满分；投标报价高于评标基准价的，按每高于评标基准价一定比例在满分的基础上进行扣分，扣完为止；投标报价低于评标基准价的得满分。
除此之外，一些其他项目特别是非诉专项法律服务项目，还注重对律所荣誉和对招标文件响应程度、所作承诺等因素的评比，如评标标准中包含这些项目，一般分值占比10%左右。
经前述分析可以看出，无论对于诉讼或非诉法律服务，技术部分和价格部分是整个评分标准的重点。
首先，招标人对于承办具体法律事务的团队能力以及具体项目的服务方案的设计，仍然是招标人关注的首要问题。这一点完全符合法律服务项目适用招投标方式的初衷。但是，其他主客观因素又导致了技术部分虽然设计了看似公平的评分项，但评分结果则囿于评审委员对法律服务工作的熟悉程度以及对具体业务的了解程度的差别，甚至会得出与客观综合截然相反的分数，使得招标结果未必能取得招标人事先预想的效果，故有效制定技术部分的评分标准并进行专业打分，对于招标人及评标委员都有较高的要求。
其次，虽然在某些招标文件的评标方法中明确说明最低报价不作为中标保证，但以随机抽样分析结果而言，最低的投标报价往往仍将使投标人取得较高的价格分，而使得获取价格分优势成为中标的制胜因素。
评标活动应遵循公平、公正、科学、择优的原则，招标人为能通过招投标真正选出适合该项目的法律服务机构，首先应在组建评标委员会时选择对专业领域熟悉的业务代表及专家，并合理制定评标标准、评标方法和在评标过程中应考虑的相关因素。这需要制定者除熟悉招标投标的法律法规之外，对于律师服务的方式方法、法律服务机构招标投标评比的特殊性有正确的认识。评标委员会成员在评审时也应对各个评审因素进行量化，将量化指标建立在同一基础或者同一标准上，使各投标文件具有可比性。在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人做出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标，防止恶意的低价竞争。
法律服务项目的招标文件通常会要求投标律所提供基本情况及综合业务能力的介绍，提供相关领域的业绩；也会要求提供律所的荣誉、行业排名及惩戒情况。通过上述材料，招标人能了解投标律所的整体情况。根据我们对律师行业的了解，投标文件中所体现的律师事务所能够覆盖的业务领域，通常是由所内多个合伙人及其律师团队的业务能力共同决定的，不能简单理解为律师事务所的业务领域即等同于投标律师的业务领域；律师事务所提供的过往相关领域业绩，通常也是律所不同时期及不同团队的律师在相关领域的业绩积累，也不一定能体现实际承办业务的律师的业务能力。
如前文所述，由于国内的律师事务所大多采用合伙制，接收到邀标通知的通常为各个相关业务领域的合伙人，由合伙人牵头负责以律所名义参与投标。项目中标后，通常也由牵头投标的合伙人负责业务承办，除非是公司化管理的律所，在牵头合伙人推动项目中标后，可能由律所内部协调业务相适的不同团队跟进提供法律服务。
因此，招标人在法律服务项目招标过程中强调律所整体综合业务能力和相关领域业绩的审查，虽然能从一定程度上证明投标律所的行业知名度、规范化管理和内控、以及具有较丰富的业务经验积累，但是并不代表通过该等综合评价就能够遴选出具有相适法律服务能力的律师提供服务。招标人往往是在项目执行过程中，才发现投标文件介绍的情况与中标后实际承办业务的律师团队的业务能力和项目经验并不匹配。
我们建议，招标人应从具体法律服务需求事项的特殊性出发，在考察投标律所的整体规范运作和质量控制情况的基础上，合理关注投标律所在相关业务领域的优势，重点了解项目实际承办团队的情况。招标文件中可以要求投标律所确定为本项目提供法律服务的律师团队，充分介绍律师团队负责人及成员的业务经验和业绩，提供类似项目的案例介绍，要求项目负责人参加现场述标介绍服务方案，并要求投标律所承诺法律服务团队稳定性。通过上述途径，招标人能更精准地遴选出能够满足特定项目需求的专业法律服务机构，并聘任能充分代表该法律服务机构在特定领域专业权威的律师为其提供服务。除此之外，招标人也应关注律所内部的知识共享管理和业务研究机制，确保法律服务团队通过其内部的专业支持和协作机制，能够胜任招标人重大、复杂、疑难的委托事务。
法律服务项目招标文件中通常会提供项目背景、基本交易方案的简要描述，或提供大致案情简介及初步案件材料，并要求投标人提供法律服务方案及重点问题提示，或提供案情分析及代理思路。由于招标人对案情的理解可能偏重商务、业务或技术角度，初步介绍的案情可能无法准确反映法律服务需要关注的核心要素。这就导致了在投标阶段，参与投标的各投标人都需要投入大量时间，基于不特定的案情信息进行适用法律文件检索，并提供分析意见和方案。有些方案看起来偏于保守，有些方案看起来结果更积极乐观。这对企业了解律所的法律服务能力和律师团队的专业水平造成一定程度上的误导。
法律服务通常需要律师在错综复杂的关系中抽丝剥茧，准确定性法律问题，需要律师在浩如烟海的法律文件中锁定适用的法律条文，并结合具体案情提出解决方案和建议。因此，在项目实际推进执行过程中，随着深入了解项目具体要求和准确要素，或基于案件事实和证据情况的进一步梳理，律师才能够提供更有针对性的解决方案和建议，并在投标阶段所提供初步方案的基础上进行调整、甚至实质性变更投标阶段提供的法律服务方案或诉讼方案。我们观察到一些负面案例，由于招标人在招标阶段对项目信息的描述不够准确或遗漏影响法律服务工作量预判的关键要素，导致项目执行过程中遇到律所要求调整报价进而发生纠纷的情形；也有一些法律服务机构为了争取中标的机会，在初步方案阶段向客户提供过于乐观但未经谨慎分析的法律服务建议，导致项目的实际执行与预期相差甚远。
我们建议，招标人在招投标阶段要求投标人提供初步法律服务方案和案情分析，应侧重考察律师是否了解相似业务的常见操作和常见问题，是否能够提示相似业务的常见风险，也可以辅以要求投标人提供相似项目的法律服务业绩介绍、分析相似项目的共性问题和提示要点，协助招标人判断律师在特定领域是否具有丰富经验。从上述角度考察投标人提供的初步法律方案，既有利于了解投标人的专业服务能力，也能够有效避免对投标阶段方案的过度信赖导致的预期偏差。
根据我们的观察，律师费报价方面的差异是招标人非常关注、也较难理解的问题，同时也是律师同行之间互相诟病的常见话题。法律服务市场上普遍能够理解和接受因投标律所所在地域不同及成本不同导致的报价差异，例如北京的律师事务所与郑州当地的律师事务所共同竞标郑州当地业务时体现出的报价差异；市场也能接受因律所在业内知名度不同导致的报价差异。对招标人和同行造成困扰的报价差异，通常是在相似背景的律所对同一项目报价存在较大差异的情况。我们注意到有些法律服务项目的评标，虽然要求提供了各方面的综合情况，但是最终起到决定作用的仍然是报价因素，这点从上文关于评分标准的梳理中也有相应反应，报价通常占评分的较大比重，即，报价较低的机构获得业务的机会更大。
如果招标人不能准确理解律所报价的合理性，仅侧重于成本考虑，我们认为，法律服务业务的招标就失去了应有的意义而流于形式，只是靠价格战，企业无法遴选出满足业务要求的优秀法律服务机构，同时，也会促使法律服务行业出现低价恶性竞争，拉低正常收费标准。
我们建议，首先，招标人在招标时，应要求投标人解释报价的构成，即报价合理性。通常情况下，一份合理的律师费报价应与法律服务内容的具体范围、主办律师的业务能力、项目难度、提供法律服务律师团队人员数量、时间紧迫性、法律服务的分阶段量化等要素相关联。无论报价是偏低还是偏高，都应有对应的报价构成及合理性说明。
其次，在对律师费报价的评分机制上，目前市场上一些招标人采取以最低价为基准，每提高一定金额即减少相应分值的评选标准，并没有充分考虑报价的合理性问题。我们注意到一些在招投标比较有经验且对法律服务机构的业务水平有较高要求的项目上，评分标准选取了以律师费报价的平均值为基数，每提高或降低一定金额均减少相应分值的模式。这种方式鼓励投标律所充分考虑项目的实际需求及对应的合理报价范围区间，非理性的提高或降低报价都会导致在综合评标过程中失分，这也促使投标人能够结合法律服务项目的特点和投标人自身情况，提供较为合理且在正常市场价格范围幅度内的报价。
考察目前法律服务市场的业务来源构成，大多数企业通常会在出现法律服务需求时，有针对性的选择适合解决其当前法律服务需求的法律服务机构。对那些法律服务需求较多或业务涉及多个领域的大型企业和企业集团而言，近年来开始尝试通过组建外部合作律师库的方式考察并初步遴选具有综合法律服务能力的律师事务所或擅长某些专业领域的律师事务所，在未来出现具体法律服务需求时，这些企业会通过向已经入库的律所或特定律师团队发出投标邀请，二次遴选提供具体法律服务的机构。
虽上述两种遴选法律服务机构的方式实质上都是就特定法律服务需求按照一事一议的方式确定最终提供法律服务的机构，但是遴选的范围却有明显差异，即，建立律师库的企业仅向律师库范围内的律所发出招标邀请，未入库的法律服务机构被排除在遴选范围之外。有些企业的律师库是开放的，可以适时增补法律服务机构入库，但是更多企业的律师库是相对封闭的，或在一定期限内封闭，到期后重新遴选入库法律服务机构。因此，律师事务所不得不重视企业发出的入库邀请，虽然入库不一定有机会承接具体法律业务，但是，未能入库往往导致一定期限内没有机会为该企业提供法律服务，即使是在以往合作中得到企业认可的律师事务所或律师团队，如果错过入库时机，也同样会面临失去客户的风险。
入库邀请文件中要求律师事务所提供的资料和信息，通常包括律所的规模（分所数量及分布）、律师数量、律所收入、业务领域及业绩、行业评价等。因此，具有一定规模、在业内享有良好的声誉和行业知名度的律所，或基于以往业务合作得到企业相关部门认可的律所，或在特定领域有专长的律所，有更大的机会能通过入库的遴选，成为企业的备选合作机构。
上述操作方式意味着，律所不再是仅凭借与个别业务部门合作过或熟悉而获得该部门的相关业务，而是有机会争取企业更多部门和下属机构的多项业务。在企业其他部门或下属公司未来有法律服务需求时，通常会向库内三家或一定数量的律所询价或邀标后，再选择最终服务的机构。因此，入库律所能够以点带面，带动律所与企业之间在更多业务领域的合作机会，为律所内部更多不同业务领域的律师团队提供潜在业务机会；即使在同一业务领域，由于入库律所合作的不仅限于企业的一个部门，而是扩展到各业务部门以及各下属企业，入库律所的潜在业务机会也相应增加。
从另一个角度观察，目前国内的律师事务所大多为合伙制企业，且在律所内部多为团队化管理，即，服务合同由企业与律师事务所之间签订，法律服务由不同的带队合伙人及其相对固定的律师团队向客户提供。由于入库遴选标准通常侧重对律师事务所整体综合情况的考评，因此，是否能够入库并不取决于个别合伙人及其团队的法律服务能力，而传统的一事一议的遴选方式更有利于展现法律服务团队本身的优势。
如果律所由于各种原因未能入库，即使所内的合伙人和律师团队业务能力能够满足客户需要、以往业务合作上得到过该企业的认可，或者以往为子公司提供过大量服务，但是在集团母公司的入库遴选中未能入选等情形，都会对律师持续为既有客户提供法律服务造成不利影响。同时，因为其他入库律所的律师得到了更多潜在机会，以往服务于该企业但是未能入库的律师所面临的失去该企业客户的风险更大。这种在竞争中被淘汰或者说面临不利地位的情形，并不是由于律师的法律服务能力本身造成的，而是建立律师库的方式在一定程度上改变了传统的法律业务拓展模式，给更多在非规模化律所或非业内知名律所工作的律师拓展业务带来更大挑战。
对已经入库的律所而言，律所入库并不代表必然有具体合作项目，只意味着有潜在业务合作机会。因此，对规模较大的律所而言，可能会由于入库了较多机构，造成潜在利冲情形。此外，根据我们观察的案例，也存在部分企业为规避和限制潜在争议对方聘请具有强实力的律师事务所与之形成对抗，而采取以较低代价提前将一定区域内知名律师事务所均邀请加入法律服务供应商库，并以利益冲突原则限制入库律师事务所代理针对己方的案件。按照业内通常理解，如果律师事务所只是作为企业的入库供应商，但是未代理具体业务或担任法律顾问，不应将入库视为已建立聘用关系。律师事务所需要关注企业入库时发出的邀请文件及入库通知是否有明确的相反约定，是否限制入库律师事务所的潜在利冲业务。如存在该等限制，实质上入库律所获得的仅是入库企业的潜在业务机会，但是却失去了利冲业务的实际承办机会。我们建议，律所仅在通过二次遴选为招标人提供具体法律服务且签署的代理合同尚在服务期内的前提下出具无利益冲突承诺。企业也应允许入库律所在未能通过二次遴选代理招标人具体业务情形时，自由声明退出入库供应商名单，届时，入库律所将不受无利益冲突承诺限制。
根据我们的观察，采用建立律师库方式的多为国有企业及大型企业集团，这类企业的法律服务需求较多，有机会接触更多的法律服务机构，对法律服务机构的遴选经验较丰富，能够对法律服务机构的综合能力做出较为客观、全面的评价。越来越多的大型企业通过入库方式遴选法律服务机构，节省一事一议、不同业务部门、不同层级公司分别遴选律师的时间和精力，此外，国有企业借助入库方式还可以在一定程度上避免不正当利益输送。上述企业因为其法律服务需求较多，成为律师事务所重点关注和着力开发的潜在客户。
企业通过入库方式初步遴选合作的法律服务机构，实质上对律所的综合法律服务能力、律师团队专业化水平、所内规范化管理和合作机制，都提出了较高要求，从外部推动了律所的内部变革和发展。正如近几年在法律服务市场出现的业务团队整合和律所合并趋势，都是为了更好的迎合包括客户遴选律师方式在内的法律服务市场的诸多变化。
虽然在法律服务行业内，同行们对通过招投标的方式遴选法律服务机构存在一定争论和异议，但是我们注意到仍有很多大型企业以及越来越多的国有企业开始采用招投标的方式遴选项目律师。从律师事务所的角度，为了更好的应对现状，充分利用法律服务项目招投标的有利因素，争取更多客户资源和潜在业务，我们有以下几方面建议供同行参考：
结合上文的梳理和分析，对法律服务项目招标通常要求的文件和信息，律所可以形成范本和可更换的不同业务领域适用模块，并通过法律服务业绩的及时采集、分类管理和更新，对律所资质文件的统一归集管理，对合伙人和律师简历的实时更新和维护，为不同法律服务项目的投标及时提供范本，减少律师在项目投标上需要投入的时间和精力。
为尽量避免入库项目和其他潜在业务之间的利冲，律所应考虑建立投标阶段的利冲检索机制、以及入库后项目利冲协调机制，注意统计律所内各律师在不同项目和客户处的入库情况、投标情况，出现潜在业务机会时，更有利于调动所内各方面资源积极争取。
律所应在各业务领域和不同律师团队之间搭建资源共享的平台，加强律师之间的合作，为客户提供更全面和深入的法律服务，通过后续业务合作机会的不断增加使前期投标阶段的投入更有价值。
律所应避免盲目投标和报价，对报价的项目缺乏理解或以低价竞争通常会为后续法律服务埋下隐患，不利于与客户形成长期稳定的合作关系，甚至会导致客户的差评从而形成对律所业内口碑不利的影响。
如上文所述，律师提供的初步方案建议和报价，应充分考虑到客户提供的项目信息可能存在不对称，因此提供的方案应保留一定灵活性和进一步调整的空间，报价也可以基于一定假设和前提条件，为进一步了解项目情况后做报价澄清留有余地。
结合上文对法律服务项目常见招标文件和评分标准的梳理和分析，律所在准备投标文件和现场述标过程中，可以有意识的突出法律服务团队的业务能力，主动解释报价的构成和合理性，侧重分析初步服务方案的局限性，逐步培养和引导客户对法律服务项目特殊性的正确认知，也有助于客户更合理地分析和评定各投标机构的专业能力以及项目服务费的合理范围。
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